Les clients qui sont en instance de séparation ou de divorce vont souvent obtenir des conseils de leurs conseillers de confiance afin d’en atténuer les répercussions sur leur patrimoine. Les conseillers peuvent devoir faire face à des situations complexes et des conflits d’intérêts jusqu’alors inexistants lorsqu’ils fournissent des conseils à ces clients. Le présent article traite des répercussions fiscales de la séparation des biens et des pensions alimentaires dans le cadre d’une séparation et d’un divorce.

Séparation des biens

Lors d’une rupture de vie commune, certains biens pourraient être exclus de la séparation des biens, bien que la croissance de ces biens exclus au cours de la vie commune soit habituellement partagée. La date de séparation des biens, dont il est fait référence aux fins d’évaluation, diffère d’une province à l’autre. Dans la plupart des provinces, notamment l’Ontario, la date de séparation correspond à la date de séparation des biens. En Alberta, la date de règlement ou la date d’audience correspondent à la date de séparation des biens. En outre, les parties peuvent s’entendre sur une autre date.

Conservez tous les documents pertinents. Les documents sur support papier sont importants. Afin de prouver que l’exclusion de certains biens soit bien fondée, il faut fournir la valeur des biens à la date d’acquisition et à la date de séparation des biens, et prouver qu’ils ne sont pas des biens matrimoniaux divisibles. Lorsque des biens ont été achetés, puis vendus au cours d’une période, cela pourrait nécessiter la recherche du montant du capital initial qui fait l’objet d’une exclusion. Traitez votre vie commune comme un partenariat d’affaires. Conservez dans un endroit sûr les relevés de compte, les conventions d’achat et de vente, les ententes de séparation, les déclarations de revenus et les avis de cotisation.

Lorsque vous êtes séparés depuis plus de 90 jours, vous devez informer l’ARC de votre changement d’état civil. Cela indique la date de séparation auprès de l’ARC qui effectuera les changements nécessaires relatifs aux crédits et aux remboursements. Aux fins d’impôt, la date de séparation correspond à la date à laquelle vous avez commencé à vivre séparés de corps. Vous pourriez encore être réputés être séparés si vous vivez sous un même toit, mais ne partagez pas la même chambre, les repas et les activités.

La Loi de l’impôt sur le revenu (LIR) confère aux conjoints de fait les mêmes droits qu’aux couples mariés aux fins d’impôt. La LIR définit les conjoints de fait comme vivant ensemble en relation conjugale depuis douze mois consécutifs ou moins si la relation est d’une certaine permanence et les parties ont eu un enfant de leur union.

Lors d’une rupture de la relation conjugale, les droits des conjoints de fait relatifs aux biens et aux pensions alimentaires varient d’une province à l’autre. Selon la province, les conjoints de fait peuvent avoir moins de droits que les couples mariés. La définition de conjoint de fait diffère aussi d’une province à l’autre, en fonction du droit de la famille appliqué dans chacune d’elle. Par exemple, pour être réputés des conjoints de fait en Saskatchewan et en Colombie Britannique, les couples doivent cohabiter pendant au moins deux ans; en Alberta, au Manitoba et en Ontario, ils doivent cohabiter pendant au moins trois ans.

Pensions alimentaires

Lorsque cela n’est pas précisé, tout paiement entre les ex-époux ou ex-conjoints de fait est présumé être la pension alimentaire pour enfants. Un enfant a le droit de s’attendre à ce que chaque parent verse une pension alimentaire dont il est bénéficiaire. La Loi de 1985 sur le divorce a publié des lignes directrices sur les pensions alimentaires pour enfants afin de mieux calculer le montant approprié en fonction des circonstances. Le montant de la pension alimentaire peut être déterminé par entente entre les ex-époux ou ex-conjoints de fait, ou par ordonnance judiciaire. Cependant, les lignes directrices devraient être prises en compte. Les questions de séparation et de divorce sont régies par les lois provinciales et interprétées par les cours provinciales. Bien que le gouvernement fédéral n’ait pas compétence pour imposer les lignes directrices proposées par la Loi de 1985 sur le divorce, la plupart des provinces les ont adoptées, ou suivent des lignes directrices similaires. Le cas échéant, toute entente relative aux aliments, ou toute ordonnance judiciaire doit être enregistrée auprès de l’ARC.

Versements de la pension alimentaire – Depuis le 1er mai 1997, les versements de la pension alimentaire matrimoniale sont traités différemment des versements de la pension alimentaire pour enfants aux fins de l’impôt. Les versements de pension alimentaire pour enfants qui ont été déterminés avant cette date ne sont ni imposables dans les mains du bénéficiaire ni déductibles par le payeur. Les versements de pension alimentaire matrimoniale sont habituellement imposables dans les mains du bénéficiaire et déductibles par le payeur. Les paiements forfaitaires ne sont pas habituellement considérés comme des versements de pension alimentaire, car ils ne sont pas versés sur une base périodique. Le temps parental est la période de temps qu’un enfant passe avec chaque parent. Lorsqu’il y a un parent principal, l’autre parent verse une pension alimentaire pour enfants en fonction des Tables de fixation de la contribution alimentaire parentale de base. Le parent payeur ne peut pas déduire les versements de la pension alimentaire pour enfants ni demander un crédit d’impôt pour enfants. Le parent principal demande les crédits d’impôt pour enfants, notamment le crédit d’impôt pour personnes à charge, le crédit pour la TPS/TVH et le crédit d’impôt pour personnes handicapées. En situation de parentage partagé, les deux parents vont habituellement verser une pension alimentaire pour enfants. Les prestations et crédits sont partagés si certaines conditions sont remplies. Aux fins de versement de la pension alimentaire pour enfants et, dans certains cas, de l’impôt, il y a parentage partagé lorsque chaque parent consacre au moins 40 % de son temps au parentage.

L’Allocation canadienne pour enfants (ACE) est une prestation mensuelle libre d’impôt qui est versée aux familles qui ont des enfants âgés de moins de 18 ans. Le parent principal est celui qui reçoit habituellement l’ACE. Dans le cas de parentage partagé, chaque parent peut demander l’ACE. S’ils y sont admissibles, en fonction de leur revenu individuel (ou familial s’ils ont un nouveau conjoint), la prestation sera partagée, c’est à dire que chaque parent recevra 50 % du montant qu’ils pourraient autrement recevoir. En situation de parentage partagé, les parents ne peuvent décider d’un commun accord ni obtenir une ordonnance de la cour qui permet au parent à plus faible revenu de recevoir la prestation complète. La définition d’arrangements de partage, aux fins de versement de l’ACE, est différente de celle à laquelle il est fait référence en ce qui concerne la pension alimentaire pour enfants. Dans un jugement rendu en 2018 par la Cour de l’impôt, le juge a conclu que le partage de l’ACE nécessite que les deux parents doivent partager également le temps de parentage, ou que le temps de parentage entre les parents doit être quasi égal, soit 44,4 % et 55,5 %. Si le partage du temps de parentage est seulement de 40 % et 44,4 %, alors l’ARC pourrait verser entièrement l’ACE au parent qui a le revenu le plus faible. Vous devez remplir une déclaration de revenus chaque année pour recevoir l’ACE.

Le Crédit pour TPS/TVH, y compris tout crédit provincial qui s’y rapporte. Lorsque le parentage est partagé, chaque parent admissible peut recevoir la moitié du crédit pour TPS/TVH, pour chaque enfant âgé de moins de 19 ans.

Lorsque vous soutenez une personne à charge admissible et que vous ne faites pas vie commune avec un conjoint, vous pouvez demander le Crédit d’impôt pour une personne à charge admissible.1 Ce crédit permet d’économiser chaque année entre 2 000 $ et 3 000 $ en impôts, selon la province ou le territoire. Si vous êtes le parent principal et que vous recevez une pension alimentaire pour enfants, vous pouvez demander le crédit pour un enfant. Le parent contributeur ne peut pas demander le crédit pour tout enfant pour lequel il verse une pension alimentaire. Aucun crédit n’est accordé lorsque le revenu d’une personne à charge dépasse un certain montant. Dans les cas où le parentage est partagé et que les deux parents sont légalement tenus de verser une pension alimentaire pour enfants, les deux parents peuvent demander le crédit. Cependant, si les parties ne peuvent pas s’entendre sur le parent qui demandera le crédit, ni l’un ni l’autre des parents ne peut demander le crédit, à moins qu’ils aient plus d’un enfant et que chaque parent peut demander le crédit pour l’un des enfants.2

Les frais d’avocat encourus pour se prévaloir du droit au versement d’une pension alimentaire imposable ou déductible de l’impôt, ou pour faire une demande de hausse des versements, sont généralement déductibles de l’impôt. Il en va de même pour tous frais payés pour faire respecter une ordonnance de pension alimentaire pour enfants, ou pour faire une demande de réduction du montant de la pension alimentaire pour enfants.

Frais de garde d’enfants. Le parent à plus faible revenu d’une famille intacte déduit généralement les frais de garde d’enfants. Après la séparation, un parent qui verse une pension alimentaire pour un enfant ne peut pas déduire de l’impôt les frais de garde pour cet enfant. Les frais de garde d’enfants sont déductibles par le parent principal lorsque le parentage n’est pas partagé. Lorsque le parentage est partagé, chaque parent peut déduire les frais de garde jusqu’à concurrence du montant que chacun a payé. Important : Si un parent fait vie commune avec un nouveau conjoint qui gagne le plus faible revenu du ménage, ce dernier est celui qui doit déduire les frais de garde d’enfants de sa déclaration d’impôt.

Répercussions fiscales du règlement des biens

Les conjoints de fait et époux d’un couple marié ont généralement des droits égaux à la pension alimentaire pour enfants au moment de la rupture conjugale. Par contre, ils peuvent ne pas avoir des droits égaux à la séparation des biens. Les biens acquis et les dettes encourues au cours du mariage sont habituellement considérés comme étant des biens familiaux, et par conséquent, ils sont distribués également au moment de la rupture conjugale. Les règles relatives à la séparation des biens entre conjoints de fait diffèrent d’un pays à l’autre.

Les transferts de propriété qui surviennent lors du règlement des droits de propriété sont habituellement sans conséquence fiscale. L’égalisation des biens familiaux se traduit habituellement par un paiement de péréquation du conjoint ayant la valeur nette la plus élevée au conjoint ayant la valeur nette la moins élevée, de manière à veiller à ce que les deux conjoints se retrouvent dans la même situation financière après la rupture conjugale. Les biens exclus consistent soit en des cadeaux ou un héritage qui ont été acquis avant la vie commune, ou en des biens qui ont été reçus en guise de dommages-intérêts. La valeur initiale des biens exclus qui étaient détenus au cours du mariage, ou la valeur initiale des biens exclus à la date qu’ils ont été acquis est exclue de la séparation des biens. Le conjoint qui demande que des biens soient exclus doit fournir une preuve d’admissibilité à l’exclusion de ces biens, ainsi qu’une preuve de la valeur des biens exclus. La croissance de la valeur des biens exclus au cours de la vie commune est habituellement divisible.

Du point de vue fiscal, tant durant la vie commune qu’au moment du règlement des droits de propriété à la suite de la rupture conjugale, les biens peuvent être transférés libres d’impôt entre les époux ou conjoints de fait. Cela s’appelle transfert au conjoint. Aucun transfert ne peut être effectué après le règlement de la séparation des biens. Si vous transférez des biens à votre époux ou conjoint de fait au cours de la vie commune, vous devez déclarer tout revenu y afférent dans votre déclaration de revenus. Cela s’appelle l’attribution à l’époux ou au conjoint de fait. L’attribution du revenu, comme des dividendes, un loyer ou des intérêts, cesse à la rupture conjugale. Cependant, lorsqu’un couple marié se sépare, mais n’est pas encore divorcé, ou lorsque des conjoints de fait se séparent, les parties doivent produire un choix conjoint3 dans leurs déclarations de revenus afin de s’assurer que l’attribution ne s’applique pas aux gains en capital.

Le foyer matrimonial. Selon que vous êtes marié ou vivez dans une union de fait et la province ou le territoire où vous habitez, cela déterminera votre droit de continuer de vivre dans le foyer matrimonial. Vous pouvez avoir plus d’un foyer matrimonial. Contrairement à d’autres biens, si vous étiez propriétaire d’un foyer matrimonial au cours de la vie commune, vous ne recevez pas de crédit pour cela dans le calcul de la séparation des biens, au moment de la séparation. Indépendamment du titre de propriété, les deux ex conjoints de fait ou ex époux ont le droit égal de demeurer dans le foyer matrimonial.

Rentes. L’Ontario et la Saskatchewan tendent à privilégier l’égalisation des biens familiaux. Les autres provinces considèrent l’égalisation comme étant l’une des nombreuses solutions possibles. L’évaluation adéquate aux fins d’égalisation considère l’indexation préretraite, l’âge de la retraite, la durée applicable (du début de la relation ou du début de l’emploi, selon la dernière de ces dates), les prestations de départ et autres prestations, le cas échéant, et un ajustement fiscal. Un des principaux avantages de l’égalisation des biens familiaux est que les rentes sont prises en compte au moment de la séparation. Les autres traitements des rentes lient financièrement les époux ou les conjoints de fait pendant des années après la séparation.

Fractionnement de la pension et le RPC. Les époux ou conjoints de fait ne sont plus admissibles au fractionnement de la pension à partir de l’année de séparation. Cependant, les cotisations au Régime de pension du Canada (RPC) que votre époux ou conjoint de fait et vousmême aviez faites au cours de la vie commune peuvent être divisées également au moment du divorce ou de la séparation. Le partage des crédits du RPC est effectué même si seulement l’un des époux ou conjoints de fait a cotisé au RPC. Le fractionnement nécessite que les époux ou conjoints de fait aient vécu ensemble, puis soient séparés pendant au moins douze mois consécutifs, respectivement. En ce qui concerne le RPC, à partir du moment où les autorités sont avisées de la date de rupture du mariage, ces dernières transféreront automatiquement une partie du régime d’un époux, ou conjoint de fait, à l’autre.

Les transferts d’un REER et d’un FERR qui sont faits directement par l’émetteur peuvent être effectués sans répercussions fiscales. De plus, ces transferts n’ont aucune répercussion sur les droits de cotisation des époux ou conjoints de fait. Les retraits d’un régime dans le but de dédommager l’ex époux ou ex conjoint de fait sont imposables dans les mains de l’époux ou du conjoint de fait qui effectue le transfert au cours de l’année du retrait. Le montant du paiement ajusté après impôt devrait être négocié dans de telles
circonstances.

Les transferts d’un CELI qui sont effectués directement par l’émetteur sont aussi des transferts admissibles qui n’affectent pas les droits de cotisation des époux ou conjoints de fait. Si un époux ou conjoint de fait reçoit un montant de règlement et, par la suite, utilise la totalité ou une partie pour verser une cotisation à son propre CELI, cette dernière devient une cotisation régulière sous réserve de droits de cotisation au CELI suffisants.

Afin de préserver les attributs fiscaux et les droits de cotisation afférents au REER, FERR et CELI qui sont transférés, il faut que les ex époux ou ex conjoints de fait aient vécu séparés (à la suite de la rupture conjugale) au moment du transfert. Le transfert doit découler d’une ordonnance de la cour ou d’une entente entre les ex époux ou ex conjoints de fait dans le cadre du règlement des droits de propriété y afférents.

Les REEE ne doivent pas être partagés au moment de la séparation ou du divorce. Les conjoints peuvent demeurer des souscripteurs conjoints après la séparation et le divorce, chacun versant des cotisations indépendamment. Cependant, une fois que vous êtes séparés ou divorcés, ils ne peuvent plus souscrire un nouveau REEE conjointement, mais ils peuvent souscrire individuellement un nouveau REEE au profit de leurs enfants. Contrairement aux REER, les REEE ne sont pas protégés contre les créanciers. Si cela devient préoccupant, le REEE peut être divisé en plusieurs régimes séparés. L’argent peut être transféré d’un REEE à un autre sans conséquence fiscale, sous réserve de certaines conditions.

Si un enfant est bénéficiaire de plus d’un REEE, chaque cotisation admissible sera égalée par une cotisation du gouvernement, jusqu’à ce que le maximum viager soit atteint. Le plafond de cotisation à vie est la somme globale des plafonds de cotisation à vie de tous les régimes qui sont liés au numéro d’assurance sociale (NAS) du bénéficiaire. L’entente de séparation devrait énoncer les obligations de continuer de verser les cotisations, comme convenu, en plus de préciser quand les souscripteurs peuvent effectuer des retraits du REEE, d’empêcher les retraits de fonds, à moins qu’ils soient destinés à financer les études postsecondaires du bénéficiaire, de préciser qui est responsable de payer les impôts et les pénalités fiscales, le cas échéant, et de préciser qui peut être nommé souscripteur successeur, en cas de décès de l’un des parents.

Actions d’une société privée. Les ex époux ou ex conjoints ne sont pas des personnes ayant un lien de dépendance, aux fins d’impôt, tout comme les sociétés qui sont contrôlées par chacun d’eux. Selon les faits, les ex époux ou ex conjoints peuvent être encore considérés comme étant des personnes ayant un lien de dépendance après la séparation ou le divorce. Lorsqu’une société, qui est contrôlée par un ex époux ou ex conjoint, fait l’acquisition d’actions d’une société contrôlée par l’autre ex époux ou ex conjoint au cours de la séparation des biens au moment de la rupture conjugale, la période d’acquisition est cruciale afin d’éviter qu’il y ait des répercussions fiscales négatives. Cela inclut le refus du traitement des gains en capital et l’occasion manquée d’appliquer les exemptions pour gains en capital. Les transactions qui sont adéquatement planifiées et organisées dans le temps peuvent servir à diviser les biens d’une société en deux sociétés sans conséquence fiscale. Souvent, une partie peut recevoir des actifs excédentaires, et l’autre partie des éléments d’actifs productifs de revenus, mais la transaction doit être conclue pendant que les ex-époux ou ex-conjoints sont encore des personnes ayant un lien de dépendance aux fins de l’impôt. Si les ex époux ou ex conjoints sont incapables de travailler ensemble pour effectuer la transaction papillon y afférente, une réorganisation croisée peut être effectuée, lorsque les parties sont des personnes ayant des liens de dépendance. Cette solution est plus compliquée et moins flexible, et elle nécessite habituellement que les deux parties prennent une part des éléments d’actif de la société et des éléments d’actif ne servant pas à l’exploitation d’une société.

Le divorce a des répercussions sur la planification successorale. Dans plusieurs provinces, le divorce n’annule plus un testament. La loi sur la succession provinciale peut retirer le droit à votre ex-époux ou ex-conjoint d’hériter ou d’agir en tant que votre représentant en vertu de votre testament ou succession ab intestat. Cette réparation ne s’applique pas à la désignation des bénéficiaires. Si vous ne voulez pas que votre ex époux ou ex conjoint soit un bénéficiaire de votre régime enregistré ou de votre police d’assurance, vous devez annuler leur désignation dans le contrat de votre régime, ou en vertu de votre testament. Les ex conjoints de fait ont des droits de propriété plus larges au moment du décès de l’autre conjoint de fait qu’au moment de la rupture conjugale. Une entente de séparation mal rédigée peut obliger votre succession à verser une pension alimentaire qui n’était pas prévue. Toute personne en instance de séparation ou de divorce doit revoir son testament, toute procuration, toute désignation de bénéficiaire, et même toute convention d’actionnaires, afin de s’assurer que le tout soit conforme à l’entente de séparation. Tous les documents légaux devraient être conformes à la planification et aux ententes prévues.

1 Loi de l’impôt sur le revenu, article 118(5) et 118(5.1).
2 Dans les cas de parentage partagé de plus d’un enfant, l’entente de séparation doit énoncer que chaque parent paie à l’autre parent la portion de la pension alimentaire requise, cela afin que chaque parent puisse demander le crédit pour personne à charge admissible. Si l’entente de séparation énonce qu’un parent paie une série de montants à l’autre parent, le parent payeur ne pourra pas demander le crédit.
3 LIR, art. 74.5(3)(b).