Un compte en fidéicommis (In-trust for, ITF)  est un outil pratique et populaire permettant aux parents, grands-parents et autres adultes de mettre de côté des fonds pour leurs enfants mineurs. Il   permet au titulaire du compte  de prendre des décisions d’investissement   au  nom de  bénéficiaires   mineurs et  de fractionner le revenu aux fins de l’impôt. Un ITF peut protéger les actifs d’un enfant et aider à l’héritage, car les mineurs ne peuvent pas accepter directement un cadeau en vertu d’un testament. Les feuillets d’impôt¹ qui sont émis et qui déclarent le revenu aux fins de l’impôt dépendent de la relation juridique sous-jacente au compte et si les règles d’attribution  de la Loi de l’impôt sur le revenu (LIR) s’appliqueront².

QU’EST-CE QU’UNE FIDUCIE?

Une fiducie est une relation entre un constituant³, un mandataire et un bénéficiaire qui sépare la propriété légale et la propriété effective des biens de la fiducie.  Un constituant  transfère  des biens à la fiducie et nomme un mandataire comme propriétaire légal du bien au profit des bénéficiaires de la fiducie. En union de fait, trois certitudes doivent être présentes pour qu’une relation de confiance existe :

1.  Certitude d’intention d’établir la fiducie

2. Certitude des bénéficiaires (objet)

3. Certitude des biens de fiducie (sujet)

Bien qu’une documentation écrite d’une relation de fiducie ne soit pas requise pour qu’une fiducie valide existe, il est conseillé d’avoir une preuve de ces trois certitudes et conditions de la relation. L’intention d’établir une fiducie peut être particulièrement difficile à prouver sans un acte de fiducie formel.

FIDUCIE FORMELLE PAR RAPPORT  AU COMPTE  EN FIDÉICOMMIS

Une fiducie formelle créée du vivant du constituant par le biais d’un acte fiduciaire écrit et correctement exécuté, qui énonce les termes et conditions, est la meilleure preuve des trois certitudes. Dans le
cas d’une fiducie testamentaire créée en vertu des modalités d’un testament, le document applicable est le testament. Tout compte bancaire ou d’investissement  connexe ouvert doit être soumis aux conditions de l’acte de fiducie ou du testament. Une fiducie informelle, y compris un ITF qui  est considéré comme une fiducie, n’est généralement  attestée que par l’ouverture d’un  compte d’investissement ou d’un compte bancaire. Les ITF sont souvent établis par un contributeur qui agit également à titre de mandataire unique – une situation qui peut déclencher l’attribution en vertu du paragraphe 75(2) de la LIR parce que le contributeur peut continuer à contrôler la propriété de la fiducie en sa qualité de mandataire unique.

Un mandataire  prend des décisions en matière d’investissement et d’autres  fiducies dans le cadre de l’obligation  légale d’agir prudemment  et dans l’intérêt supérieur  des bénéficiaires  de la fiducie. Une fiducie formelle  peut être établie en tant que fiducie discrétionnaire,  accordant  au mandataire des pouvoirs discrétionnaires et définissant les conditions  (y compris  l’âge) auxquelles un bénéficiaire peut accéder aux revenus et au capital de la fiducie et les contrôler. Une fois que le bénéficiaire d’une fiducie informelle atteint l’âge de la majorité dans sa province, il a légalement droit aux actifs de la fiducie.

Les ITF manquent généralement de documentation concernant :

▪ L’identité du contributeur, du mandataire et des bénéficiaires

▪ La certitude des intentions

▪ La manière dont les fonds doivent être gérés

▪ La durée de la fiducie

▪ Les circonstances dans lesquelles les bénéficiaires peuvent accéder aux revenus ou au capital de la fiducie
Lorsqu’une relation de fiducie est prévue, documenter l’intention du contributeur de transférer irrévocablement les biens au profit du bénéficiaire et tenir des dossiers concernant la source des fonds peut aider à clarifier l’état  de l’arrangement,  particulièrement lorsqu’il est questionné par l’Agence du revenu  du Canada (ARC).


¹Un feuillet T3, État des revenus de fiducie (Répartitions et attributions), identifie les bénéficiaires et rapporte les revenus et les gains en capital que la fiducie leur désigne. Un feuillet T5, Déclaration des revenus d’investissements  est émis à l’égard du revenu d’investissements  et des gains en capital gagnés dans un compte au nom du client, d’un mandataire ou d’une agence.. | ²Aux fins du présent article, toutes les parties sont présumées être des résidents du Canada dans des provinces autres que le Québec. | ³Dans le cas d’un ITF ou d’un cadeau  direct, le constituant peut être appelé contributeur ou cédant, respectivement.   Aux fins du présent article, les termes constituant,  contributeur et cédant peuvent être utilisés de façon interchangeable.


UN COMPTE  EN FIDÉICOMMIS  EST-IL UNE FIDUCIE OU UN CADEAU DIRECT?

La réponse dépend des faits de chaque cas. Si l’ARC détermine que l’une de ces trois certitudes n’est pas présente, les contributions à un ITF  peuvent être considérées  comme un don immédiat au bénéficiaire. Par conséquent,  le compte est assujetti à une relation d’agence entre le contributeur et le bénéficiaire plutôt qu’une relation de fiducie. Lorsqu’un ITF est créé pour détenir un héritage ou un règlement d’assurance pour un mineur, le titulaire du compte peut également agir en tant qu’agent ou tuteur pour les biens de l’enfant mineur. L’ARC tiendra compte de l’intention au moment où un bien est transféré au ITF et de la façon dont le compte est traité pour déterminer si une relation de fiducie existe et qui est responsable  des impôts exigibles sur tout revenu ou gain gagné du compte.

IMPACT  FISCAL SUR LE TRANSFERT  DE PROPRIÉTÉ

Les transferts de propriété effective par des personnes autres que le conjoint  (qu’il s’agisse  d’un  don direct ou indirect par l’intermédiaire d’une fiducie) sont normalement des dispositions imposables entre les mains du cédant pour l’année du transfert. Le financement de tels transferts avec de l’argent ou des actifs non appréciés atténuera l’exposition à l’impôt sur les gains en capital du cédant. Lorsque le cédant agit à titre d’agent pour le bénéficiaire du ITF ou le tuteur de la propriété du bénéficiaire, par exemple, l’argent appartient  au bénéficiaire et n’a pas été obtenu du cédant, il n’y a pas de disposition aux fins de l’impôt.

COMMENT LES ITF SONT-ILS  IMPOSÉS?

Lorsqu’il n’y a pas de fiducie ni de cadeau, il n’y a pas de transfert de propriété et tous les revenus et gains en capital demeureront imposables pour le propriétaire initial.

Lorsque le titulaire du compte agit en tant qu’agent ou tuteur de biens pour le bénéficiaire,  alors,  sous réserve des règles d’attribution de la LIR  (discuté ci-dessous), tous les revenus ou gains sont imposés entre les mains du bénéficiaire. Dans la plupart des cas, les titulaires de comptes, y compris les parents, doivent obtenir une décision de justice pour être nommés tuteurs des biens d’un enfant.

Lorsque les trois certitudes sont présentes, le ITF est une fiducie. Les fiducies sont imposées comme des personnes distinctes en vertu de la LIR. L’ARC ne fait aucune distinction entre les fiducies formelles
et les fiducies informelles aux fins de l’impôt, y compris l’exigence du mandataire de déposer un T3 Déclaration de renseignements et de revenus des fiducies sur une base annuelle⁴. Le revenu de fiducie, y compris les gains en capital imposables, qui n’est pas payé ou payable à un bénéficiaire ou attribué au cédant est imposé dans la fiducie aux taux marginaux supérieurs.) Les revenus et les gains en capital payés ou payables à un bénéficiaire peuvent être imposés entre ses mains à ses propres taux d’imposition progressifs. Les pertes ne peuvent pas être attribuées à un bénéficiaire à moins que l’attribution ne s’applique.

Si, après examen des faits, l’ARC  détermine que l’ITF  n’est pas une fiducie, tous les revenus et gains en capital depuis la création peuvent être attribués au contributeur, ce qui entraîne des impôts et des pénalités en souffrance. L’attribution ne s’applique pas aux héritages ni à la plupart des transferts sans lien de dépendance.

Dans le cas de Blum c. la Reine⁵, un grand-père a fait appel avec succès d’une nouvelle cotisation de l’ARC où celle-ci lui attribuait des gains en capital qui étaient auparavant  imposés entre les mains de ses petits-enfants. Même  s’il n’y avait pas de contrat de fiducie formelle, il a gagné son appel car il a été déterminé que les trois certitudes étaient présentes. La propriété de fiducie (actions de ses propres sociétés) a été identifiée et clairement livrée à son nom en tant que mandataire au profit de ses petits-enfants comme bénéficiaires clairement désignés.

QUAND  LE REVENU DE FIDUCIE EST-IL CONSIDÉRÉ COMME  PAYÉ OU  PAYABLE À UN BÉNÉFICIAIRE?

Lesmontantsconsidéréscommepayésoupayablesàunbénéficiaire pour une année sont déductibles par la fiducie et inclus dans le revenu du bénéficiaire aux fins de l’impôt. À ces  fins,  le revenu comprend les gains en capital imposables. Le paragraphe 104(24) indique  qu’un montant sera considéré  comme  payable à un bénéficiaire,  il doit être versé au bénéficiaire ou le bénéficiaire doit avoir le droit d’appliquer le paiement. Le paragraphe 104(18) prévoit que lorsqu’un droit au revenu d’une fiducie a été acquis chez un mineur, mais n’est  pas payable au cours de l’année, et la seule raison est que le revenu n’est pas payable est que le bénéficiaire était mineur, le revenu est alors considéré comme payable au bénéficiaire dans l’année. Le paragraphe 104(18) n’est pas susceptible de s’appliquer aux fiducies discrétionnaires, mais il peut s’appliquer à un ITF qui est une fiducie valide.

⁴À l’heure actuelle, un T3 n’est requis que si une fiducie a un revenu ou alloue un revenu ou du capital aux bénéficiaires à tout moment au cours de l’année. Pour les années d’imposition se terminant le
31 décembre 2021 ou après, les nouvelles règles de déclaration fiscale des fiducies exigeront que la plupart des fiducies déposent une déclaration T3 chaque année, avec des pénalités pour non-conformité. Lorsque la
juste valeur marchande des actifs de la fiducie est inférieure à 50 000 $ tout au long de l’année et que les actifs de la fiducie consistent en des liquidités, certaines dettes ou des titres cotés en bourse, y compris des
fonds communs de placement et des fonds distincts, la fiducie sera exemptée des nouvelles règles. Les fiducies qui sont assujetties aux nouvelles exigences de déclaration devront déclarer le nom, l’adresse, la date
de naissance, la résidence et le numéro d’identification fiscale de chaque personne qui est un mandataire, un bénéficiaire, un constituant ou un protecteur sur une annexe distincte dans la déclaration T3. | ⁵ Joseph
Blum c. la Reine, Cour canadienne de l’impôt, 1998


RÉSIDENTS DU QUÉBEC

Le Code civil du Québec stipule qu’une fiducie valide au Québec doit avoir les quatre éléments suivants : (1) un acte par lequel une personne, le constituant, transfère des biens de son patrimoine; (2) à un autre patrimoine constitué par lui ou elle; (3) qui est appropriée à un usage particulier; (4) et qu’un fiduciaire s’engage, par acceptation, à détenir et à administrer.

Par conséquent, à moins qu’il n’y ait des documents officiels sur la fiducie mettant en évidence les quatre éléments, aux fins de l’impôt du Québec, tous les revenus ou pertes etgains ou pertes en capital d’un IFT sont déclarés par le titulaire du compte. Si les actifs de l’ITF ont été transférés par une personne autre que le titulaire du compte, les règles d’attribution doivent être prises en compte.

MINEURS LIÉS⁶ ET ATTRIBUTION  DES REVENUS ET DES PERTES

Les  règles d’attribution   des  paragraphes 74.1(2)   et  74.3(1) s’appliquent aux dons directs aux mineurs et aux transferts ou prêts aux fiducies pour les mineurs  liés. Le paragraphe 74.1(2)⁷ s’applique  aux transferts directs à un mineur,  y compris  les situations où un adulte lié agit à titre d’agent ou de tuteur de la propriété d’un enfant ou est titulaire d’un compte conjoint. Le paragraphe 74.3(1) s’applique au revenu de fiducie payable à un mineur en vertu du paragraphe 104(24) ou réputé  être payable à un mineur en vertu du paragraphe 104(18).

Le  revenu de première  génération,  par exemple,  les revenus d’intérêts et  de dividendes,  est couvert  par ces  règles,  qui attribuent les revenus et les pertes au contributeur aux fins de l’impôt. Ces règles  ne s’appliquent pas aux revenus de deuxième génération, aux gains et pertes en capital ou aux revenus dérivés des prestations  fiscales pour enfants⁸. L’attribution en vertu de l’article 74.1 prend fin lorsque le bénéficiaire atteint l’âge de 18 ans ou que le cotisant décède ou devient un non-résident du Canada.

Le prêt de biens à une fiducie au taux d’intérêt prescrit permet d’éviter l’application de ces règles. De plus, la séparation des fonds de différentes  sources dans différents comptes peut simplifier l’administration et atténuer l’exposition à l’attribution des revenus.

ATTRIBUTION EN VERTU DU PARAGRAPHE 75(2)

L’attribution en vertu du paragraphe 75(2) ne s’applique qu’aux fiducies, mais elle englobe tous les revenus et pertes des fiducies,
y compris les gains et pertes en capital, quel que soit l’âge des bénéficiaires. Le paragraphe 75(2) s’applique  lorsqu’une  fiducie a des dispositions réversibles mettant au contributeur de reprendre le bien de la fiducie, de contrôler la disposition des biens en fiducie ou de modifier les bénéficiaires après le règlement de la fiducie. Lorsque le paragraphe 75(2) s’applique, les revenus ou les pertes et les gains ou les pertes en capital gagnés par la fiducie sur les biens transférés sont attribués au contributeur tant qu’il est vivant et réside au Canada.

Les  fiducies  où le contributeur  est le seul mandataire sont particulièrement vulnérables à l’application du paragraphe 75(2), y compris, par exemple, lorsqu’un grand-parent  a contribué à un compte ITF pour  un petit-enfant et était le seul mandataire du compte. Nommer une personne autre que le contributeur comme mandataire  ou nommer plusieurs mandataires  lorsque le contributeur  n’a pas le contrôle majoritaire est un moyen d’atténuer l’exposition au paragraphe 75(2).

Il convient  de noter que si les biens de la fiducie peuvent être distribués aux bénéficiaires résidant au Canada avec un report d’impôt,  lorsque le paragraphe   75(2) s’applique  à la relation fiduciaire et que le constituant/contributeur  des actifs est vivant au moment du transfert, les actifs de la fiducie doivent être transférés à leur juste valeur marchande (JVM).

RÉSUMÉ CONCERNANT  LES RÈGLES
D’ATTRIBUTION SUR LES TRANSFERTS  GRATUITS AUX MINEURS APPARENTÉS⁹

Lorsque le compte ITF est une fiducie et que le paragraphe 75(2) ne s’applique pas, seul le revenu de première génération peut être attribué au cédant. Lorsque le revenu de fiducie est payé ou payable à l’enfant, ou que les conditions du paragraphe 104(18) sont respectées, le revenu de deuxième génération et les gains en capital imposables sont imposés entre les mains de l’enfant. En l’absence de l’une ou l’autre de ces conditions, le revenu de deuxième génération  et les gains en capital imposables  sont imposés dans la fiducie.

Lorsque l’ITF n’estpas une fiducie, le revenu de première génération peut être attribué au cédant, mais pas le revenu de deuxième génération et les gains en capital imposables. Les revenus et les gains en capital non soumis à l’attribution seraient imposés entre les mains de l’enfant.


⁶À ces fins, la définition d’un mineur lié est un enfant, un petit-enfant ou un autre descendant linéaire par le sang ou l’adoption ou une nièce ou un neveu de moins de 18 ans; l’attribution s’appli- que uniquement aux dividendes, aux intérêts, au loyer, aux redevances et aux autres revenus, mais PAS aux gains en capital. | ⁷Il n’est pas nécessaire, en vertu de la section 74.1(2), que le numéro d'assurance sociale (NAS) du cédant soit indiqué sur le feuillet T5.
⁸74.1(2) ne s’applique pas aux paiements de l’Allocation canadienne pour enfants (ACE) ou (avant juillet 2016) aux paiements de Prestations universelles pour la garde d’enfants (PUGE) placés  au compte de l’enfant. Cette exclusion ne s’applique  pas aux indemnités  d’impôt pour enfants  du Québec. ⁹ T.I. 9833995 - Exigences de dépôt pour les comptes en fidéicommis 7 juin  1999.


INCIDENCE AU DÉCÈS DU CÉDANT, DU MANDATAIRE OU DU BÉNÉFICIAIRE

Si le cédeur décède, l’attribution cesse et tous les revenus futurs gagnés dans le compte sont imposables entre les mains de l’enfant. Si le mandataire décède avant que le bénéficiaire n’atteigne l’âge de la majorité, le testament du mandataire doit être examiné pour déterminer si un autre mandataire est nommé.    Si un nouveau mandataire n’est  pas trouvé, la succession pourrait maintenir l’autorité sur le compte jusqu’à ce que le bénéficiaire atteigne l’âge de la majorité et prenne le contrôle du compte.

Si le bénéficiaire décède avant d’avoir atteint l’âge de la majorité, les fonds reviennent à la succession de l’enfant pour être distribués selon les lois de l’intestat dans la juridiction où l’enfant vivait, en supposant que l’enfant n’ait pas de testament. Cela signifie que si quelqu’un a ouvert un compte pour un mineur qui n’est pas son enfant, le contributeur perdra le contrôle sur les fonds si cet enfant décède.

HÉRITAGES  ET ITF

Lorsqu’un compte ITF est créé pour accommoder un héritage reçu par un bénéficiaire mineur en vertu d’un testament, les modalités de la volonté déterminent le moment de la distribution du revenu et du capital de la fiducie au bénéficiaire. Cela est vrai partout au Canada, sauf au Québec, lorsque la loi exige que le bénéficiaire prenne possession des actifs du compte ITF à l’âge de 18 ans.
CONSIDÉRATIONS FINALES ET ALTERNATIVES À L’ITF

L’absence d’acte de fiducie établissant  des lignes directrices sur la manière de gérer un compte ITF expose le fiduciaire à la possibilité d’une action en justice de la part d’un bénéficiaire qui estime que le compte n’a pas été correctement géré. Les contributions à un ITF  sont également  irrévocables et ne peuvent donc pas être redirigées ou retournées au contributeur sans conséquences graves, notamment  le risque qu’un bénéficiaire puisse réclamer le capital et les gains du compte depuis sa création¹⁰.

Les alternatives à un ITF comprennent  :

▪ Un REEE

▪ Payer simplement certaines dépenses  pour l’enfant  ou le petit-enfant pendant votre vie
▪ Établir une fiducie formelle et utiliser une stratégie de prêt à taux prescrite pour éviter les règles d’attribution alors que les bénéficiaires sont des mineurs
▪ Contribuer à un CELI pour un enfant une fois que l’enfant atteint 18 ans
Le choix d’un compte ITF ou des alternatives ci-dessus dépendra des ressources, des buts et des objectifs des contributeurs ainsi que des besoins des bénéficiaires concernés.


¹⁰(Koons  v Quibell,  [1998]  164 Sask.  R. 149 (SKQB)).